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海口供卵生儿子,考验立法机构和政府的智慧

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　据了解，目前仍活跃的这些“代孕网”，有的曾经被公安机关查禁。它们之所以能“死灰复燃”，据警方的解释，是由于其“徘徊于法律的边缘”，要经过研究之后方能处理。工商部门则认为，“代孕网”属于中介性质，对于是否存在经营行为又无法判断，所以也无法查处。

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“我国没有任何一部法律明确禁止‘借腹生子’。”杜立元律师表示，“根据卫生部的《人类辅助生殖技术管理办法》及其他部门规章，在我国禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，这意味着医疗机构对‘代他人生育’的技术支持在我国是不合法的;代孕网等其他非医疗机构提供代孕技术更是违法的。但对于自然人之间自愿订立的代孕合同并无相关法律加以规范，代孕所生婴儿的法律父母为谁亦无法可依，代孕完成后代理母亲、代孕需求者和婴儿的权利责任都没有明确的规定，这是需要尽早通过立法加以完善的。”

“由于法律存在空白，如果放开医学代孕，那么就会引发一连串的伦理法律危机。”中国人民大学婚姻法学专家孙若军副教授称，“像现在完全禁止，又会将走投无路的夫妻逼到民间代孕的路上去。”

在采访中，很多人认为，曾经有过很长一段时间，执法者不是依法执法，而是以自己的感情代替严肃的法律，以个人认识中的是非标准，混
淆合法与违法的界线。现在的执法者对“代孕网”执法采取慎重的态度，这是法治意识的胜利，更是社会的进步。

“谨慎治理‘代孕网’，这对推动社会观念的进步，比简单地查封一个网站具有更深远的意义。”李明伟教授如此评价道，“尽管有人买就有人卖，这是市场经济下的一条简单法则，但也并不说明‘代孕网’就可以继续不明不白地存在，有关部门应尽快解决这个问题。”，在记者的采访中，很多人赞同这样的观点。

目前，有关代孕的一连串问题仍没有最后的答案。面对这些新问题，面对怎样依法执法的一次生动实践，我国的立法规定和政府的治理措施，应表现出怎样的理性与智慧呢?!

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海口供卵中介,海外代孕引发中介费之争

高龄女白领远赴美国寻求代孕，手术失败后，她与中介方发生中介费返还纠纷。那么，我国法律是否许可代孕服务？跨境代孕服务的中介费又该不该返还呢？

高龄女受孕难，咨询公司来“帮忙”

在深圳某企业担任高管的沈妍，婚后多年没有怀孕，四处求医后，2014年终于确诊，沈妍患有双侧输卵管堵塞现象，一侧基本不通。丈夫赵宁也患有一定程度的畸精症。找到不孕不育的原因之后，夫妻俩开始按疗程积极治疗起来。

经过一段时间输卵管疏通术，丈夫赵宁也戒烟戒酒服药调养，沈妍终于成功怀孕，但孕检的结果却是宫外孕，生宝宝计划再次落空。

在医生建议下，夫妻俩决定试管助孕，他们前往广州一家知名的生殖医院，试管前检查指标显示，赵宁可以通过试管解决，沈妍因年龄问题卵巢环境下降，做试管婴儿成功率尚未可知。尽管如此，沈妍还是决定冒险尝试，她先后两次移植了胚胎，但验孕结果不佳。

2017年年初，已经42岁的沈妍，彻底放弃了怀孕生子的愿望，她与丈夫赵宁商量领养孩子。赵宁不同意，他主张通过代孕生育孩子。沈妍疑问：“这不是违法的事吗？”赵宁说，国内禁止代孕，但在美国等许多国家是合法的，中国目前对海外代孕问题还没有明文规定。赵宁的话点醒了沈妍。

在朋友的介绍下，2017年3月，沈妍到深圳参加了琪尔丽国际商务公司的现场活动。这家公司自称专门做美国8家生育中心辅助生育技术的代理工作。现场会上，美国洛杉矶生育中心的专家当场介绍，加州是美国代孕法律最友好的一个州，孩子的出生证明上直接写上父母的名字，和代母无关。其他州可能会有一些麻烦，例如需要办理领养手续。

在咨询过程中，公司客户经理称，生母在美国住上一个月，就能冻好卵子，接下来即可帮助配对，选择好代孕母亲，十月怀胎后，生父母就能到美国去接自己的宝宝了。客户经理还表示，代孕对象会帮助选择非亚裔人士代孕，以免胎儿和代孕的女性产生过度的亲近感。

2017年3月14日，沈妍与琪尔丽公司签订了《美国自体移植（含PGD）合同》。双方约定，由沈妍提供赴美签证所需的个人信息和财产证明等资料，琪尔丽公司提供美国洛杉矶医疗中心最全面、专业的医疗服务及咨询服务。同时，沈妍承诺严格执行美国洛杉矶医疗中心生殖专家的治疗方案，其间不得委托其他相同或者相似的机构进行试管婴儿治疗。对于在美国生育中心的费用，由沈妍自理。

为防止出现意外情况，合同还约定，如果沈妍的签证被拒，公司将在3个工作日内全额退款给沈妍，同时终止合同。如果沈妍被美国海关原机遣返无法入境，公司扣除5000元，剩余费用5个工作日内退还沈妍，立即终止合同。沈妍因其他个人原因终止合同，费用不予退还。沈妍未按预定时间赴美，琪尔丽公司保留重新安排医院的权利。

琪尔丽公司提供美国自体移植一条龙服务的价格为人民币20万元，支付方式为前期、中期和后期分段付款。即签订合同后，沈妍一次性支付服务费5万元整，琪尔丽公司提供前期的服务；签证通过后支付第二笔中期费用10万元整，提供入境、订机票、邮寄药物、挑选代孕者等；代孕者怀孕6个月后支付剩余的费用5万元整，琪尔丽公司帮助在洛杉矶月子中心预留房间和月嫂。

2017年4月上旬，琪尔丽公司赠送沈妍和赵宁往返经济舱机票后，即催促沈妍支付中期费用10万元，向沈妍作出承诺：一定会协助她完成院方促排、移植、验孕各治疗环节，并全程提供陪同、协调、翻译等服务。4月25日，沈妍在九江银行向琪尔丽公司转账支付了10万元。

移植手术失败，质疑中介方欺诈

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一个月后，沈妍和赵宁转道上海搭乘前往洛杉矶的飞机。

在琪尔丽公司员工帮助下，沈妍住进了洛杉矶生育中心，通过全面的身体检查，医生为他们制订了试管婴儿方案，并开始了促排卵周期工作。

半个多月的促排卵完毕后，试管专家从沈妍体内取出了11枚卵子，通过与赵宁的精子结合培育，形成了7枚囊泡。为了保障囊泡的健康和确定囊胚性别，进入第三代试管婴儿的核心环节：胚胎筛查诊断技术。

经过筛查，沈妍的卵子和赵宁的精子质量均较差，结合形成的胚胎等级不高，故而不能移植到代母体内。医生建议，休养一个周期后再行手术。于是，琪尔丽公司在洛杉矶临时租赁了公寓，供沈妍夫妻住宿，按照生育中心制订的方案，沈妍和赵宁健身和调养身体。

超出预期时间一个月，手术结果仍不符合要求。医生告知，精子和卵子的质量，直接影响胚胎的质量等级，即使美国试管技术再高超，也无法提高胚胎的等级。针对沈妍提出“借卵”培育胚胎的新要求，医生答复，由于赵宁的精子质量也存在问题，风险很大，零风险的做法卵子和精子都是别人的，还不如回国领养一个孩子。

在洛杉矶住了将近两个月，投入的时间、金钱还有感情代价很大，最终还是解决不了问题，沈妍和赵宁懊恼不已。再想着，自从琪尔丽把他们交给洛杉矶生育中心后，仅与医生进行简短的交流，所住的公寓环境也比较差，对两人的调理多少有些影响，也很可能是手术失败的原因之一。不由责怪琪尔丽公司骗了他们。

回到深圳后，沈妍和赵宁找到客户经理，认为琪尔丽公司没有尽到手术风险的提醒义务，更没有提供完整的前期服务。对他们在美国的食宿、出行、旅游、联系医院和医生等，只需要联系一个房东，花费4000美元便可以完成，收费明显不合理。同时，沈妍和赵宁在单位是高薪人员，为了到美国实施试管手术和代孕，双双请假两个月，扣除的工资奖金、在洛杉矶花掉的医疗费、生活费以及支付的15万元服务费，代价巨大。对此损失，应由琪尔丽公司承担一切责任，要求琪尔丽公司退还全部服务费。

“我们是协议收费，也完成了合同的义务，你们没有达到代孕的目的，是自身原因所致，与公司无关。”对沈妍和赵宁的要求，琪尔丽公司断然予以拒绝。

多次交涉未果，沈妍向律师咨询合同中的法律问题。律师审查认为，在合同实际履行的过程中，琪尔丽公司没有提供前期服务中的第七项，即与院方协调沈妍的具体诊疗计划；第十一项代孕，包括协调代孕者筛选、会见代孕者、代孕者背景调查、律师协调、购买保险和第十二项协调精子和卵子购买、境外留精服务以及中期服务、后期服务。同时，琪尔丽公司是信息咨询企业。经营范围包括商务信息、健康养生、经济信息、投资咨询及旅行信息咨询等，存在超范围经营的问题。

游走灰色地带，非法营利应返还

2017年9月，沈妍向深圳前海合作区人民法院提出民事诉讼，要求法院确认她与琪尔丽公司签订的《美国自体移植（含PGD）合同》无效，退还服务费人民币15万元及利息损失。

法院认定本案的法律事实发生在中华人民共和国领域外，但因双方住所地、合同签订地在国内，应适用中华人民共和国的法律。

法院经审理认为：民事活动不得违反社会的公共秩序以及传统的社会风俗和道德。在我国，代孕行为涉及代孕者的生命、身体、健康等多种重大的物质性人格利益，也涉及代孕孕母和委托代孕的父母之间关于代孕所生的子女亲属关系的确立、子女抚养的纠纷以及履行代孕合同过程中产生的多种不可预知的风险。因此，我国的相关立法已经明确规定，不允许医疗机构和医务人员从事任何形式的代孕技术，也不允许在市场上以任何形式买卖配子、合子、胚胎，在市场交易中，应严禁将相关代孕的行为商业化，并杜绝相关机构因从事代孕有关的服务而从中谋取商业利益。从事代孕有关的行为与我国传统社会伦理、道德以及公序良俗的基本原则明显相违背。并且，在司法实践中，因代孕孕母和委托代孕的父母之间签署的涉及代孕权利义务关系的合同，或者以谋取商业利润为目标的中介商业代孕机构和委托代孕的父母之间签订的有关代孕的居间服务合同均会因违反我国现行立法规定以及公序良俗的基本原则，被认定为无效合同。

本案涉及的合同约定，由琪尔丽公司为沈妍提供美国洛杉矶最全面、专业的医疗服务及咨询服务，琪尔丽公司为沈妍在美国的代孕提供协调代孕者筛选、会见代孕者、代孕者背景调查、律师协调、购买保险、协调精子和卵子购买，提供境外留精服务。同时，双方还明确，在孕母验孕成功到整个生产过程中，琪尔丽公司全程跟踪，确保代孕者与委托代孕的父母之间的远程联系。从中可以看出，该合同的主要内容就是为沈妍去美国进行代孕提供前期准备、为沈妍和代孕者之间提供居间性质的商业化服务，且以营利为目的收取服务费用，赚取商业利润。因此，双方签订的《美国自体移植（含PGD）合同》，因违反我国现行立法的规定以及公序良俗的基本原则而无效。

《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”琪尔丽公司提供赴美国代孕的中介服务，对涉案合同的无效存在重大过错。沈妍明知合同内容违法，而自愿与琪尔丽公司订立合同，对合同的无效亦存在过错。双方应当各自承担相应的责任。

由于双方签订的合同不产生约束力，琪尔丽公司超过其经营范围，违法从事前往美国代孕的中介服务，对合同无效存在重大过错，其取得的财产应当返还，且不应从中获取营利。但在本案中，琪尔丽公司在履行合同中产生了一定的成本费用的支出，沈妍作为完全民事行为能力人，明知签订的合同存在违反我国法律规定和公序良俗原则的情形，依旧自愿去签订合同，亦存在过错，故其诉请返还涉案全部服务费用及利息缺乏事实依据。

结合沈妍认可的服务事项，琪尔丽公司举证的支出，法院酌定琪尔丽公司给沈妍提供代孕服务的成本费用为5万元。

2018年5月上旬，深圳市前海合作区人民法院作出一审判决，确认沈妍和深圳琪尔丽国际商务公司签订的《美国自体移植（含PGD）合同》自始无效，琪尔丽国际商务公司返还沈妍服务费10万元。

琪尔丽公司不服一审判决，向深圳市中级人民法院提出上诉。2018年6月7日，深圳市中级人民法院作出驳回上诉，维持原判的终审判决。

我国法律禁止代孕行为。原卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”但是，目前全球有少数国家已将代孕合法化，包括美国、印度、俄罗斯等。

在我国，目前没有立法禁止公民到国外寻求代孕，因此，海外代孕成为游走在法律边缘的灰色地带。但是，一旦发生纠纷，按照我国社会的公序良俗，仍被认定为违法行为。